巧用反担保 合同隐患除

中国加入ＷＴＯ后，随着企业经营活动范围的扩大、层次的加深，企业的经营模式也在不断变化。这使企业发展的机遇增多，风险亦不断增大。如何利用法律手段，来预防风险的发生，是企业经营者迫切需要解决的问题。笔者在为广州市一大型企业做兼职法律顾问时处理的一起涉外担保案例，帮助企业成功补救了一项大型项目合作合同之漏洞，解除了重大的经营风险。该案例对搏击商海的企业极具参考价值。

小纰漏后患无穷

１９９９年，广州市某地产公司（下称广州公司）与澳门某公司（下称澳门公司）有意合作经营某商贸大厦项目。双方就所关心的合作前景、投资比例，进行了长达三个月的谈判，最后双方同意合作，成立一个注册资金为１．５亿元人民币的合资企业，初步约定双方投资比例为：广州公司为３５％，澳门公司为６５％。２０００年１月，双方再次就该项目的合作期限、资金来源、股金投资的比例及折价、投资资金分期分批的时间、数量、利润分成、风险承担、机构的运行等具体问题达成一致，并签订了项目合作合同。合同签订后，广州公司与澳门公司第一期投资及时到位，新机构也正式运行。但是，事隔不久，澳门公司以开发该项目的名义，向美国花旗银行申请贷款１０００万美元，在办理贷款手续时，澳门公司及银行根据该项目合作合同第１２条２３项“乙方（澳门公司）如果为投资需要向银行贷款时，由甲方（广州公司）提供担保”的约定，要求广州公司具结担保书。

接到美国花旗银行与澳门公司的担保要求函后，广州公司才发觉原合同中的一个不起眼的小漏洞给企业合作惹下了大麻烦：像这种投资性的大额贷款风险本应该由澳门公司自行承担，现在风险责任却牵连到广州公司，若澳门公司不能按期偿还贷款，广州公司就要承担偿还债务的连带责任。因为合作合同中这个小小的瑕疵，造成了广州公司完全处于被动的局面，然而合同现已生效并开始履行，广州公司如不为其提供担保则有违诚实信用的原则，难免授人以柄。

补合同天衣无缝

广州公司在短期内召集了大量的法律及经营专业人才研讨此事。笔者在审阅合同中发现了合同尾部第２８条是一个通用的合同固定条款（俗称合同套语），一般情况下没有实际的操作价值，如今却正好可用。该条款称：“本合同是双方自愿签订，双方应该自觉履行，在履行中遇有未尽事宜，双方应本着精诚合作之精神，相互协调、补充和完善。”笔者向董事会提出了以反担保应付担保风险的建议，将反担保内容整理成补充合同争取与澳门公司补签，以补救原合同瑕疵。董事会批准了这一方案。

笔者代表广州公司先行向澳门公司提交了一份“××项目合作补充合同”，在补充合同中，一再强调了履约的诚意，反复描叙了合作的美好前景，分析了贷款风险，同时提出为了更加明确双方的责、权、利，要求在原合同的基础上补充三点内容：

１、因为广州公司重视与澳门公司的合作，按照原合作合同的约定，广州公司可以为澳门公司的贷款向美国花旗银行具结担保书，但要在担保书中注明“贷款应由贷出行直接转入担保人与被担保人共同设立的合营企业的账户，款到后，担保方能生效”。因为该笔贷款是澳方用于合作项目的投资，广州公司要求澳门公司按照项目合同约定的期限数额从银行分批贷出，前次贷款投入合营企业后，与原有的股权同时作为下次贷款的抵押，澳门公司方可再次贷款。

２、按照国际通行惯例，被担保方应先支付５％—１０％的担保手续费。根据这一惯例，澳门公司应先行支付８％的担保手续费。

３、广州公司在向美国花旗银行具结担保函的同时，澳门公司应同广州公司办妥反担保抵押手续，一旦银行追究广州公司担保人责任，澳门公司股权可由广州公司接受或招标接受。

反担保妙手回春

项目补充合同递交澳门公司后，由于补充合同首先把担保的风险责任摆在了桌面，并且一再强调广州公司不管风险如何，仍然愿意以诚恳的态度接受原合同的约定，仍然愿意向银行具结担保函，体现了广州公司真诚合作的诚意；补充合同引用国际通行规则，软中带硬，实际上不容澳门公司拒绝，澳门公司一旦拒绝，则显露出恶意转债意图，既不符合原项目合同约定的精诚合作及诚实信用原则，又证明他们不具备订立和履行项目合同的能力和条件，容易给广州公司抓住把柄。澳门公司若是资信良好之企业，这种反担保对他们而言，并未产生什么额外的负担。他们应该可以接纳。

果然不出所料，澳门公司反复权衡利弊，终于于６天后与广州公司补签了项目合作的补充合同，落实了反担保措施。广州公司提出的反担保措施，将风险责任推还给了澳门公司却又做到了合情、合理、合法，既弥补了原合同的瑕疵，又避免了生硬拒绝担保的尴尬，消除了双方企业合作的裂痕，使广州公司赢得了主动。

本案例之所以成功，是因为广州公司将澳门公司在合营公司的股权补充设定了抵押。这样，一旦广州公司作为担保人需要承担担保责任时，对方的股权可以由广州公司接受或招标接受，这就使广州公司排除了贷款担保的风险。此外，由于银行的贷款是按照广州公司与澳门公司的投资计划分期分批贷出，贷款担保的风险系数减少；贷款转入广州公司与澳门公司的合营公司账户，广州公司可以对资金实行监控，可以在一定程度上预防风险的发生。